映象新闻

[8]参见车辉：《省际交叉检查，清白涉案财物》，载《工人日报》2012年1月14日。

该批复选择在劳动保护的角度来展开论证，恰恰未能准确把握案件所涉及的真正宪法问题，且造成社会权面向上的劳动权亦可适用于私法关系而生第三人效力的误解。当公民选择某种职业后，其与国家之间即产生三重法律关系：一是国家对公民职业自由的干预关系。

工伤当然事关劳动保护，但宪法上的劳动权却未必能成为认定雇主责任的依据。1988年最高人民法院发布的《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》实际上就提到了劳动权，并以此作为论证的依据。本文前所例举的基本权利第三人效力的诸多案例，均是雇主要求雇工自愿放弃个人的自由和权利，而这种自由和权利恰恰具有宪法上的意义，能够适用于私法关系之中。[40]或者要求员工必须在期手机安装定位系统，以便企业随时获知员工的位置信息，这是要求其放弃隐私权或者人身自由。基本权利第三人效力 一、导言 宪法上的基本权利能否适用于私法关系而成为民事行为的判断标准？自2001年最高人民法院发布有关齐玉苓案的批复以来，学者们对这个问题的讨论一直占据着我国宪法学理论的前沿位置。

但在现实社会中更多人是受雇于他人而从事职业劳动，工业社会的一个典型特征，就是大部分公民都受雇于他人从事劳动。[53] 梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第138页。[32]正如联邦最高法院所言，正当程序的本质否定了唯一一种适用于任何可想象情形的固定程序的概念。

[27]同Dixon案一样，尽管Goss案中涉及的审查对象只是公立高校的纪律性惩戒，但Goss案的判决对之后其他法院将程序性正当程序原则适用于公立高校的学术性惩戒产生了正面的影响。当然，这并不意味着美国法院对公立高校惩戒学生行为的正当程序审查就毫无节制，司法节制原则依旧是支配美国法院作出判决的重要依据。[25] Dixon案中，联邦第五上诉法院将高校的开除学生决定分为基于学术原因的开除与基于纪律原因的开除两种。其强调人们可能只是猜测，若是赋予每个学生在法庭上质疑老师任何判断的权利，公立教育会混乱到何种程度，而且我们有理由认为这样做会侵犯州政府授予的教育权力。

[14] 二、对公立高校进行正当程序审查的理论障碍 政府行为理论成功将公立高校的惩戒学生行为纳入到正当程序条款的约束范围之内。大学只需要证明自己作出的决定并非没有理由或者非理性[40]即可免受法院的诘难。

但是，政府行为与私人行为的边界有时并非一目了然，尤其是随着民营化思潮的涌现，私人主体愈来愈多地履行传统上被认为专属国家的职能，政府行为和私人行为的界限越来越模糊。纽约州法院认为，该法的实施，消灭和破坏了这个州的公民拥有烈性酒的财产权，这恐怕与正当程序条款的精神不符。译者简介：《行政法学研究》2018年第5期。Horowitz案最终上诉至联邦最高法院。

受种种原因之限制，公立高校惩戒学生行为一度是美国法院正当程序审查的真空地带。当时，进入高校学习被视为一种特权，对于特权的保护，只以创设该特权的法律中的有关规定为限。Dixon案中，九名黑人学生因参加民权示威运动而被学校开除。因此，高校对于学生权利的侵犯，往往难以寻求宪法正当程序条款的保护。

就其看来，只有基于纪律原因的开除决定才应当遵循正当程序之要求，而基于学术原因的开除无需给予被开除学生通知和听证的机会。原因是就法院看来，与法官相比高校更有资格决定学生的最大利益是什么，以及如何实现学生的最大利益，尤其是在学术方面更是如此。

摘要:  依据政府行为理论，美国公立高校理应受到宪法正当程序条款之约束。从之后的相关判例看，即便有法院并不认可Ewing案判决确立了对公立高校的学术性惩戒进行实质性正当程序审查的先例这一观点，但是这些法院依旧大多会将Ewing案中所确立的审查标准应用于高校的学术性惩戒上[38]，如果公立高校的学术性惩戒没有实质背离公认的学术准则，法院一般不会对其进行诘难。

依照联邦第五上诉法院的逻辑，接受高等教育已经成为公民个人的一种根本的需要，不再是少数人才能享有的特权。[29] Greenhill v. Bailey, 519 F.2d 5 (8th Cir. 1975). [30] Horowitz v. Board of Curators of the University of Missouri, 538 F.2d 1317 (8th Cir. 1976) [31] Board of Curators of the University of Missouri v. Horowitz, 435 U.S. 78 (1978). [32] Thomas A. Schweitzer, Academic Challenge Cases: Should Judicial Review Extend to Academic Evaluations of Students? The American University Law Review, Vol.41, 1991-1992, pp.274. [33] Matthews v. Eldridge, 424 US 319, 335(1976). [34] Audrey Wolfson Latourette and Robert D. King, Judicial Intervention in the Student-University Relationship: Due Process and Contract Theories, pp.223. [35] Thomas A. Schweitzer, Academic Challenge Cases: Should Judicial Review Extend to Academic Evaluations of Students? pp.307. [36] Regents of the University of Michigan v. Ewing, 474 U.S. 214 (1985). [37] Lisa L. Swem, Due Process Rights in Student Disciplinary Matters, Journal of College University Law, Vol.14, 1987-1988, pp.359-362. [38] Audrey Wolfson Latourette and Robert D. King, Judicial Intervention in the Student-University Relationship: Due Process and Contract Theories, pp.227. [39] Haberle v. University of Ala. in Birmingham, 803 F.2d 1536, 1539 (11th Cir. 1986). [40] 参见刘金晶：《法庭上的自主高校——论美国司法中的学术遵从原则》，载《环球法律评论》2011年第6期。其四，关于学生的法律地位的认识。后者则要求公立高校在没有实质正当的理由的情形下，不得侵犯或剥夺宪法赋予学生的权利。[15]高校扮演着父母的角色，全面负责学生的身体和道德上的福利及心智的训练。因此联邦第五上诉法院也仅仅是根据原告的诉求，对州立大学的开除决定进行程序性正当程序审查，法院的判决没有涉及到实质性正当程序审查问题。

首先是对公立高校纪律性惩戒的程序性正当程序审查，再是将程序性正当程序审查的范围扩大到公立高校的学术性惩戒，最终实现了对公立高校学术性惩戒的实质性正当程序审查。因此，法院要实现对公立高校惩戒学生行为的正当程序审查，前提必须将公立高校纳入到联邦政府以及州的外延当中。

因此，如何将其纳入到法治轨道成为摆在美国法院面前的一个重要课题。既然接受高等教育不再是一种特权，当学生接受教育的机会有遭受侵害之虞时，其应当受到宪法的保护，而这一侵害行为也应当受到正当程序审查。

随着政府行为理论的发展，政府行为范围的拓宽，政府行为不再拘泥于政府为形式当事人的行为。四、公立高校学术性惩戒的程序性正当程序审查 在Goss v. Lopez案中，联邦最高法院将程序性正当程序的审查范围从基于纪律原因的开除扩大到短期停学这一惩戒形式，并确立了公立高校在严重程度类似的纪律性惩戒中遵循正当程序原则之先例。

针对私立高校惩戒学生行为，法院则一般依据契约理论展开司法审查。一方面在审查时区分学术性惩戒与纪律性惩戒，对公立高校的学术性惩戒适用较低要求的正当程序标准，远不如在纪律性惩戒案件中那么严苛。本文以为，联邦最高法院不认可原告享有听证机会的观点并不意味着其反对对公立高校的学术性惩戒进行程序性正当程序审查。[⑩]关于政府行为理论的基本内涵，用联邦最高法院大法官的话语来表述，那就是美国宪法并未提供抵御私行为的盾牌，无论该私行为多么不公平或者不正当。

[②]同时，从审查标准看，美国法院针对公立高校惩戒学生行为的正当程序审查，既可能是程序性正当程序审查，亦可能是实质性正当程序审查。高校在历史上不仅扮演着与父母相媲美的角色，而且还一直被认为是学生教育方面的专家。

[37]该案中，原告向法院提出了一个实质性正当程序诉求。最终的结果是，当公民的生命、财产以及自由被剥夺时，正当程序条款在提供程序性保护的同时，还从实质方面保障公民的这些权益免受政府不合宪法的限制。

将教育作为不受法律保护的特权这一旧的教育理念已经过时。但是受到代替父母理论、特权理论、学术遵从原则的影响，以及基于对学生法律地位的认识，或出于避免法院负担过重之考量，美国法院曾一度拒绝对公立高校的惩戒学生行为进行正当程序审查。

鉴于在实践中受到的种族歧视，五名黑人分别依据该法向法院提起诉讼，寻求救济。[④] Dennis J. Christensen, Democracy in the Classroom: Due Process and School Discipline, Marquette Law Review, Vol.58, 1975, pp.708. [⑤] 该案起因于一项纽约州禁止出售非医用烈性酒并禁止在住所之外的任何地方储放非用于销售的酒类的法律。联邦最高法院认为，不能简单因为学校没有让其参加补考就能证明学校的开除决定明显是武断或恣意的。在此基础上，联邦第八上诉法院进一步强调，原告的自由权益不能在没有采取正当程序的情况下被高校所剥夺，其至少应当获得关于他智力不足以及没有充分准备而导致的学业失败的书面通知，因为导致原告被开除的原因可能会构成他将来在其他地方就读医学院的污点。

联邦第五上诉法院对此提出了不同看法，其认为，学校应向学生提供一份指控证人名单以及一份口头或书面的证词报告，给学生一个就某项指控向学校董事会或管理层作自我辩护的机会，并且允许学生以个人名义作一份口头证词或书面陈述。[③]前者要求公立高校惩戒学生行为的作出必须满足最低程度的程序要求。

[34]只不过考虑到公立高校学术性惩戒的正当程序要求较为宽松，多数法院认为，公立高校基于学术判断而针对学生所作的惩戒行为无需给予被惩戒学生听证的机会。针对这一实质性正当程序诉求，联邦最高法院同意下级法院以武断或恣意标准对公立高校的学术性惩戒进行司法审查的观点。

针对公立高校惩戒学生行为，法院以宪法修正案正当程序条款为依据进行司法审查。原告对此不服，便以开除决定违反正当程序原则为由向法院提起诉讼，要求法院强制学校恢复其学籍。